근저당권 및 공동저당

1.근저당권

(1) 근저당권의 의의

근저당이란 당좌대월계약, 어음할인계약 등과 같은 계속적인 거래관계로부터 증감변동하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하려는 저당권을 말한다 (제 357조).

 

(2) 근저당권의 성질

- 피담보채권의 불특정성 : 근저당권은 장래의 증감변동하는 불특정다수의 채권을 담보하는 점에서 보통의 저당권과 다르다.

- 성립, 존속, 소멸상의 부종성의 불요 : 근저당에서는 일반저당권에 있어서의 부종성이 요구되지 않는다. 즉, 채무액이 일시 존재하지 않더라도 근저당은 소멸하지 않는다는 점이 특색이 있다. 즉 채무자가 일시적으로 전부 변제되더라도 근저당권은 소멸하지 않고, 채권이 다시 발생하면 근저당권은 동일성을 유지한 채 그 채권을 담보한다.

 

(3) 근저당의 성립

1) 근저당권의 설정 계약

근서당설정계약당사자는 근저당권자와 근저당설정자이다. 근저당권자는 원칙적으로 채권자에 한하나, 근저당권설정자는 채무자인 것이 보통이지만 물상보증인일 수도 있다.

2) 근저당권의 등기

근저당권설정 등기시에는 근저당권설정계약의 취지와 채권의 최고액을 반드시 등기해야 한다. 채권의 최고액 중에는 피담보재권의 이자도 포함된다. 지앤배상은 1년분에 한하지 않는다. 근저당권실행비용은 채권의 최고액에 포함되지 않는다. 그러나 근저당권의 존속기간이나 기본계약에 의한 거래관계의 결산에 관한 약정은 반드시 등기할 필요는 없다. 존속기간을 등기하면 그 기간 만료 시 이후의 채권은 근저당에 의해 담보되지 않는다. 따라서 이미 성립한 후순위저당권자에 대하여 대항하지 못한다.

(4) 근저당권의 효력

1) 채권최고액

채권최고액이란 우선변제를 받을 수 있는 최고한도액을 말한다.

2) 피담보채권의 범위

보통저당권의 피담보채권의 범위규정(제360조 본문)에 근저당에도 그대로 적용됨이 원칙이다.

3) 피담보채권의 확정

근저당권을 실행하기 위해서는 피담보채권이 확정되어야 한다.

- 근저당권자가 경매를 신청하는 경우 경매신청시에 피담보채권은 확정된다.

- 후순위근저당권자가 경매를 신청하는 경우 선순위근저당권자의 피담보채권은 낙찰 매수인이 매수대금을 완납한 때에 확정된다.

- 피담보채권이 확정되면 근저당권은 보통저당과 동일하게 되므로, 그 후에 발생하는 채권은 무담보채권으로 된다.

- 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 초과하는 경우에, 판례는 근저당설정자인 채무자는 확정된 피담보채권액 전부를 변제해야 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고, 채무자 이외의 자는 채권최고액까지만 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

 

 2. 공동저당

(1) 공동저당의 의의

동일한 채권의 담보를 위하여 수 개의 부동산 위에 설정된 저당권으로 동시에 성립해야 하는 것은 아니며 담보되는 소유자가 다르거나 순위가 다르더라도 무방하다 담보되는 부동산의 수와 저당권의 수는 동일하다.

 

(2) 공동저당의 성질

공동저당의 설정에는 당사자의 설정계약과 등기를 요한다. 공동저당에 있어서 각 저당권의 등기에는 다른 부동산과 함께 1개의 채권의 공동담보로 되어 있다는 것을 아울러 기재한다. 목적부동산은 모두 채무자의 소유임을 요하지 않고, 제3자의 것이라도 무방하다.

 

(3) 불가분성의 예외

공동저당은 여러개의 부동산을 담보로 하므로 채권액의 일부를 변제하고 담보물의 일부를 그 구속에서 벗어나게 할 수 있다.