저당권 개념 및 성립요건

1. 저당권이란

1) 저당권의 의의

저당권은 채무자 또는 제 3자(물상보증인)가 채무의 담보로서 제공한 부동산 또는 부동산물권(지상권, 전세권)을 채권자가 인도 받지 않고서 채무의 변제가 없는 경우에 그 목적물로부터 우선변제를 받는 약정담보물권이다.

[근대적 저당권의 성향]

 - 공시의 원칙(민법도 채택) - 등기

 - 순위 확정의 원칙

 - 특정의 원칙(민법도 채택) - 1물1권주의

 - 독립의 원칙

 - 유통성 확보의 원칙

 

2) 저당권의 법률적 성질

- 약정담보물권 : 저당권은 당사자간의 합의에 의해 성립하는 약정담보물권이다. 다만 예외적으로 법률의 규정에 의해 성립하는 법정담보물권이 있다.

- 우선변제권 : 저당권은 목적물로부터 다른 채권자에 앞서 우선 변제를 받는 것을 본체로 하는 담보물권이다.

- 점유를 이전하지 않는 권리 : 저당권은 목적물의 점유를 설정자(채무자 또는 제3자)가 그대로 보유하는 담보물권이므로 따라서 저당권의 존재는 반드시 등기 또는 등록 등에 의해 공시되어야 한다.

- 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위성을 갖는 담보물권이다.

- 제한물권성 : 민법에서는 소유자 저당이 인정되지 않는다. 예외적으로 혼동의 경우에만 인정될 수 있다.

 

2. 저당권의 성립

(1) 자당권설정계약에 의한 성립

1) 설정계약자의 당사자

저당권자 : 채권자

저당권 설정자 : 채무자, 물상보증인, 저당부동산의 소유자

2) 설정등기사항

필요적 기재사항 : 채권자, 채권액, 채무자

임의적 기재사항 : 이자, 위약금, 변제기 등

저당권설정등기비용은 당사자 간에 다른 특약이 없으면 채무자가 부담한다.

3) 저당권의 객체

저당권의 객체는 등기이며 등록의 대상이 되는 것이어야 한다.

민법상 인정되는 저당권의 객체는 부동산, 지상권, 전세권이다.

특별법상 인정되는 저당권의 객체는 공장재단, 광업재단, 어업권, 자동차, 항공기, 건설기계, 등기된 선박, 등기된 입목이다.

4) 피담보채권 (저당권에 의해 담보되는 채권)

- 저당권에 의해 담보되는 채권은 성립당시에는 금전채권에 한하지 않는다. 다만 실행당시에는 금전채권으로 존재해야 한다. 특정물의 인도청구권을 담보하는 저당권설정계약도 가능하다. 다만 금전채권이 아닌 물건인 경우에는 채권가격을 기재해야 한다.

- 채권의 일부를 피담보채권으로 할 수도 있고, 수개의 채권을 합하여 피담보채권으로 할 수도 있다.

- 현존하는 특정의 채권인 것이 원칙이다. 장래의 특정채권(부관부채권) 또는 장래에 증감하는 다수의 채권을 위하여 그 최고액을 한정하여 저당권을 설정할 수도 있다(근저당).

- 채무자가 각각 다른 수개의 채권에 관하여 물상보증인이 1개의 저당권을 설정할 수 있다.

 

(2) 법정저당권(제649조)

- 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의해 그 자상에 있는 임차인 건물을 압류한 때(반드시 임차인 소유)는 저당권과 동일한 효력이 있다. (저당권 성립시기는 압류의 등기를 한 때)

- 부동산 공사 수급인의 저당권설정청구권은 공사를 완료한 수급인은 보수에 관한 채권의 담보를 위해 그 부동산을 목적으로 하는 저당권의 설정을 청구할 수 있다.